Recrutement d’un nouveau salarié: attention au débauchage et à la concurrence déloyale

Dans le cadre d’un recrutement, l’employeur peut parfois être tenté de recruter un salarié dont il connait les compétences professionnelles et qu’il souhaiterait avoir au sein de ses équipes.

Sauf que ce salarié est en poste au sein d’une autre entreprise, concurrente ou non.

En théorie c’est tentant.

En pratique, c’est du débauchage de salarié, et c’est interdit !

Qu’est ce que le débauchage de salarié ?

L’employeur qui recrute peut vouloir prendre contact avec un salarié déjà en poste.

Cela n’est pas interdit.

Ce qui est interdit, c’est d’user de manœuvres frauduleuses pour que le salarié quitte son emploi pour rejoindre la nouvelle entreprise.

C’est dans ce cas-là que le nouvel employeur engage sa responsabilité avec le salarié qui a rompu de manière abusive son contrat de travail en cours (c. trav. art. L 1237-3).

Attention, cette responsabilité est solidaire.

Le salarié aussi prend des risques, puisqu’il pourra être poursuivi et condamné au même titre que l’entreprise qu’il a rejointe.

Le nouvel employeur et le salarié verront leur responsabilité engagée de manière individuelle ou solidaire, en raison des dommages causés à l’employeur précédent dans les cas suivants (c. trav. art. L. 1237-3) :

  • Lorsqu’il est démontré que le nouvelle employeur est réellement intervenu dans la rupture du contrat de travail ;
  • Lorsque le nouvel employeur a embauché un salarié qu’il savait encore lié par un autre contrat de travail ;
  • Lorsque le nouvel employeur a continué à occuper le salarié, après avoir appris que celui-ci était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail.

Le nouvel employeur échappera à poursuites dans les cas suivants :

Lorsqu’il apprend que le contrat de travail abusivement rompu par le salarié était venu à expiration

  • soit, s’il s’agit de contrats à durée déterminée, par l’arrivée du terme,
  • soit, s’il s’agit de contrats à durée indéterminée, par l’expiration du préavis ou si un délai de 15 jours s’était écoulé depuis la rupture du contrat.

Exception faite de ces cas précis, le nouvel employeur peut être condamné à payer des dommages-intérêts à l’ancien employeur si ses manœuvres de débauchage démontrent une concurrence déloyale.

En effet, le débauchage de salariés, même massif, ne constitue pas à lui seul, hors de toute manœuvre déloyale, une concurrence déloyale (Cass. soc. 26 septembre 2006, n° 05-14410), s’il n’y a pas de manœuvre déloyale.

Pour que la responsabilité du nouvel employeur soit engagée, il faut réunir les conditions suivantes :

1/ le nouvel employeur doit avoir commis une faute, c’est-à-dire qu’il doit avoir commis des manœuvres frauduleuses ou déloyales (Cass. com. 6 novembre 2012, n° 11-30551 ; Cass. com. 29 mars 2011, n° 10-17647) ;

2/ le nouvel employeur doit avoir subi un réel préjudice du fait de la faute du nouveau :  le préjudice subi par l’ancien employeur consiste en une véritable désorganisation et non une simple perturbation de l’entreprise concurrente (Cass. com. 31 octobre 2006, n° 05-12064 ; Cass. com. 20 septembre 2011, n° 10-19443 ; Cass. com. 8 juillet 2020 n° 18-17169) ;

3/ il faut que le nouvel employeur puisse démontrer qu’il y a un lien de causalité entre la faute et le préjudice : c’est-à-dire un lien direct entre la faute commise par le nouvel employeur et le préjudice réel que lui-même subit.

La concurrence déloyale et le clause de non-concurrence

Qu’est-ce que la concurrence déloyale ?

La concurrence déloyale est le fait, dans le cadre d’une concurrence autorisée,

  • d’utiliser de manière excessive de sa liberté d’entreprendre,
  • en recourant à des procédés contraires aux règles et usages,
  • créant ainsi un préjudice aux entreprises du marché sur lequel on est présent.

Par principe, la concurrence déloyale n’interdit pas l’activité concurrentielle, c’est la loi du marché.

Mais la concurrence déloyale vient sanctionner l’abus dans la liberté d’entreprendre.

En matière de droit du travail et d’embauche d’un salarié, le fait de recruter un ancien salarié d’une entreprise concurrente n’est pas une pratique répréhensible en soi.

Toutefois, le nouvel employeur doit bien garder à l’esprit que certains agissements peuvent être fautifs et qualifiés de concurrence déloyale. Il sera donc condamnable sur ce terrain-là.

Le nouvel employeur, auteur de la concurrence déloyale, engage sa responsabilité et peut être condamné à payer des dommages-intérêts à l’ancien employeur en réparation du préjudice subi (c. civ. art. 1240 et 1241).

Attention, le nouvel employeur ne pourra pas engager une action en concurrence déloyale contre le nouvel employeur, si ce sont les décisions de l’ancien employeur qui ont causé les départs des salariés et/ou des clients et la désorganisation de l’entreprise et la perte de chiffre d’affaires.

C’est le Tribunal de commerce qui est le juge de ce type de litige, entre deux entreprises.

Exemples de pratiques de concurrence déloyale :

  • Un employeur a été condamné pour concurrence déloyale par débauchage de personnel, parce que (Cass. com. 24 octobre 2000, n° 97-12330) :

-il avait embauché, en un temps réduit, 11 des 22 salariés d’une société concurrente en leur offrant des augmentations non négligeables de salaire ;

-ces salariés étaient qualifiés et généraient l’essentiel du chiffre d’affaires de cette société ;

-ces départs avaient contribué à désorganiser gravement celle-ci, ce qu’il ne pouvait pas ignorer.

  • Un employeur avait débauché une grande partie des salariés d’un service d’une entreprise concurrente. Cela avait bien entendu entrainé la désorganisation au sein de cette entreprise. Il a donc été jugé coupable de concurrence déloyale, même si l’entreprise « victime » avait reconstitué assez rapidement ses effectifs (Cass. com. 23 juin 2021 : n°19-21911).

Attention à la clause de non-concurrence dans le contrat du salarié candidat au poste

Définition de la clause de non-concurrence : lire ici.

La question de la clause de non-concurrence à laquelle serait lié le candidat à un poste est une vraie problématique.

Tout le monde prend des risques : le salarié qui viole la clause, le nouvel employeur, sur le terrain de la concurrence déloyale.

C’est la raison pour laquelle il est toujours recommandé à l’employeur qui recrute de bien s’informer de l’existence d’une clause de non-concurrence liant le candidat au poste qu’il propose.

Il peut le questionner sur ce point lors des entretiens et, le cas échéant, dans le questionnaire d’embauche.

L’ancien employeur, dans le cadre d’une prise de référence, peut également informer le nouvel employeur de la présence de cette clause de non-concurrence.

Dans ce cas, il est très fortement recommandé de ne pas recruter le salarié lié par une clause de non-concurrence, sous peine de risques importants, qui sont les suivants :

C’est le Tribunal de commerce qui sera chargé de ce contentieux.

L’ancien employeur peut obtenir des dommages-intérêts du nouvel employeur qui s’est rendu complice de la violation d’une clause de non-concurrence.

Le nouvel employeur doit démontrer que le nouvel employeur avait connaissance de cette clause au moment de l’embauche (Cass. com. 22 février 2000, n° 97-18728 ; Cass. com. 18 décembre 2001, n° 00-10978).

Si tel n’est pas le cas, l’ancien employeur peut obtenir des dommages-intérêts du nouvel employeur s’il établit que celui-ci aurait dû vérifier l’existence d’une telle clause :

  • soit parce que celui-ci a embauché un salarié à fort potentiel venant d’une société directement concurrente (Cass. com. 11 juillet 2000, n° 95-21888) ;
  • soit parce que ce type de clause est usuel dans son secteur d’activité (Cass. com. 18 décembre 2001, n° 00-10978).

Le salarié prend également des risques :

 Son ancien employeur peut saisir le conseil de prud’hommes contre lui, et demander :

  • Qu’il soit ordonné de cesser la violation de la clause,
  • Le remboursement des indemnités de non-concurrence perçues,
  • La condamnation éventuelle à l’application d’une clause pénale, inscrite dans la clause de non-concurrence, selon laquelle le salarié peut être contraint de payer une somme forfaitaire à titre d’indemnité, dont le montant est pré-établi dans la clause.

Nos recommandations :

Si le nouvel employeur est informé de la présence de la clause de non-concurrence, il doit renoncer à embaucher le salarié.

Si le nouvel employeur n’a connaissance de la clause de non-concurrence qu’après l’embauche, il doit se séparer immédiatement du salarié.

Il peut même aller jusqu’à le licencier pour faute grave si le salarié lui a caché l’existence de la clause de non-concurrence).

Nous restons à votre disposition pour toute question et tout accompagnement.

Sources :

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 26 septembre 2006 : RG n° 05-14410

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 6 novembre 2012, n° 11-30551

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 29 mars 2011, n° 10-17647

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 31 octobre 2006, n° 05-12064

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 20 septembre 2011, n° 10-19443

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 8 juillet 2020 n° 18-17169

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 24 octobre 2000, n° 97-12330

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 23 juin 2021 : n°19-21911

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 22 février 2000, n° 97-18728

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 18 décembre 2001, n° 00-10978

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 11 juillet 2000, n° 95-21888

Par Maitre Virginie LANGLET le 28 mars 2022

Avocat au Barreau de Paris

8 rue Blanche – 75009 PARIS

Tél : 01.84.79.16.30

www.cabinet-avocats-langlet.fr

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