Clause de non-concurrence : l’employeur ne peut y renoncer sans l’accord du salarié

Lorsque l’employeur n’a pas prévu dans la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, la possibilité d’y renoncer unilatéralement, il ne peut renoncer à son application sans l’accord du salarié (Cass. Soc. 29.03.2017 : n° 15-27078).

La clause de non concurrence : définition

La clause de non-concurrence interdit au salarié, à l’expiration de son contrat de travail, d’exercer certaines activités professionnelles susceptibles de nuire à son ancien employeur.

La clause de non concurrence : conditions de validité

La clause de non-concurrence n’est licite que si les conditions suivantes sont réunies (Cass. soc. 10.07.2002, n° 00-45135) :

• La clause est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (Cass. soc. 9 avril 2008, n°07-41289) ;
• elle est limitée à la fois dans le temps et dans l’espace ;
• elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
• elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière et ce, même si la convention collective n’en prévoit pas (Cass. soc. 2 mars 2005, n°03-42321)

Les conditions de validité sont cumulatives. 

Si une seule de ces conditions n’est pas respectée, la clause est nulle. Elle est donc réputée n’avoir jamais existé. Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence inscrite dans son contrat de travail (Cass. soc. 25 janvier 2006, n°04-43646).

Indemnité de non concurrence

Une clause de non concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire, appelée «indemnité de non-concurrence » : versement par l’employeur au salarié d’une indemnité en contrepartie de l’interdiction de concurrence (Cass. soc. 10.07.2002, n°00-45135).

Si une clause de non-concurrence ne comporte pas de contrepartie financière, elle est nulle. Le salarié a aussi la possibilité de saisir le juge des référés pour qu’il déclare que cette clause lui est inopposable (Cass. soc. 25.05.2005, n°04-45794).

Les conséquences d’une clause de non concurrence nulle : des dommages et intérêts

Les dommages et intérêts ne sont dus qu’à la condition que le salarié rapporte la preuve du préjudice qu’il subit.

Jusqu’à récemment, la Cour de Cassation considérait que l’inscription dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle (ex. : du fait de l’absence de contrepartie financière) entrainait nécessairement un préjudice au salarié. En cas de contentieux, l’employeur était donc systématiquement condamné à lui verser des dommages-intérêts (Cass. soc. 12 janvier 2011, n°08-45280 ; Cass. soc. 30 mars 2011, n°09-70306).

Or, la jurisprudence de la Cour de Cassation a évolué de manière significative. En effet, depuis un arrêt du 25 mai 2016 (Cass. Soc. 25.05.2016 : n°14-20578), la Haute Juridiction estime qu’il appartient au salarié qui se prévaut d’une clause de non concurrence nulle de rapporter la preuve du préjudice qu’il subit du fait de cette clause nulle et dont il entend demander la réparation.

En tout état de cause, si le salarié parvient à démontrer son préjudice, les juges lui octroient alors des dommages et intérêts, qui ne sauraient être assortis d’une indemnité compensatrice de congés payés. Ce principe est bien rappelé dans l’arrêt du 6 juillet 2016 (Cass. soc. 06.07.2016 : n°15-10987).

La Cour de Cassation confirme, au visa des articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail que l’indemnité destinée à réparer le préjudice né d’une clause de non-concurrence nulle n’a pas la nature d’une indemnité compensatrice de salaire ouvrant droit à congés payés.

La renonciation à la clause de non-concurrence

Lorsque l’employeur renonce à sa prévaloir de l’application de la clause de non concurrence, le salarié est libéré de l’interdiction de concurrence et l’employeur est dispensé de verser l’indemnité de non concurrence prévue. Cette renonciation n’est possible que lorsque cette possibilité est expressément prévue par le contrat de travail ou la convention collective applicable à l’entreprise (Cass. Soc. 04.06.1998 n°95-41832).

Dans ce dernier cas, il est impératif que le contrat de travail n’exclut pas cette possibilité de renonciation (Cass. Soc. 28.03.2007 : 06-40293).

En tout état de cause, la renonciation doit être expresse, claire et sans équivoque.

Toutefois, dans l’hypothèse où la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail ne prévoit pas la possibilité pour l’employeur d’y renoncer unilatéralement, la Cour de cassation considère qu’il ne peut renoncer à la clause qu’avec l’accord du salarié. C’est la position de la Cour de cassation dans l’arrêt du 29 mars 2017 (Cass. Soc. 29.03.2017 : n° 15-27078).

En l’espèce, un salarié avait été licencié et avait saisi la juridiction prud’homale auc fons de condamnation de son employeur à lui verser diverses indemnités, notamment en raison de l’inopposabilité d’une clause de non concurrence prévue dans le contrat de travail. L’employeur avait renoncé unilatéralement à l’application de cette clause au moment de la rupture du contrat de travail, sans solliciter l’accord du salarié. Pour le salarié, la renonciation n’était pas valable, dans le mesure où la renonciation de l’employeur avait eu lieu hors son accord. La Cour de cassation lui a donné raison. La renonciation n’était pas licite. L’employeur a été condamné à verser au salarié l’indemnité de non concurrence. La Haute Juridiction avait en effet considéré que la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail ne prévoyait pas la possibilité pour l’employeur d’y renoncer unilatéralement alors que celui-ci y avait renoncé sans l’accord du salarié.

Dès lors, eu égard à l’inopposabilité de cette renonciation et à défaut de contrepartie financière de la clause, le préjudice du salarié devait être réparé par l’allocation d’une somme à titre de dommages-intérêts.

Sources : 

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 29 mars 2017 : RG n°15-27078

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 6 juillet 2016 : RG n°15-10987

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 10 juillet 2002 : RG n°00-45135

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 9 avril 2008 : RG n°07-41289

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 2 mars 2005 : RG n°03-42321

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 25 janvier 2006 : RG n°04-43646

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 12 janvier 2011 : RG n°08-45280

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 30 mars 2011 : RG n°09-70306

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 25 mai 2016 : RG n°14-20578

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 4 juin 1998 : RG n°95-41832

Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 28 mars 2007 : RG n°06-40293