La levée de la clause de non concurrence par l’employeur pendant le préavis valable uniquement en cas de dispense d’exécution

La notification de la levée de la clause de non-concurrence en cours de préavis par l’employeur est valable dès lors que le salarié n’a pas été dispensé d’exécuter son préavis (Cass. Soc. 21.03.2018 : n°16-21021).

Définition de la clause de non concurrence

La clause de non-concurrence est une clause inscrite dans le contrat de travail et qui a pour objet d’interdire au salarié, à l’expiration de son contrat de travail, d’exercer certaines activités professionnelles susceptibles de nuire à son ancien employeur.

Les conditions de validité de la clause de non concurrence

Une clause de non-concurrence n’est licite que selon des conditions qui sont cumulatives.

La clause doit (Cass. soc. 10 juillet 2002, n° 00-45135) :

• être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
• être limitée à la fois dans le temps et dans l’espace ;
• tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
• comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière et ce, même si la convention collective n’en prévoit pas (Cass. soc. 2 mars 2005, n° 03-42321)

Les conditions de validité sont cumulatives. Si une seule de ces conditions n’est pas respectée, la clause est nulle et n’est réputée n’avoir jamais existé.

Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence inscrite dans son contrat de travail (Cass. soc. 25 janvier 2006, n° 04-43646).

L’employeur ne peut donc pas s’en prévaloir.

Le nouvel employeur ne peut pas non plus invoquer la nullité de la clause de non-concurrence qui liait un salarié à son précédent employeur (Cass. soc. 2 février 2006, n° 04-41004).

Le litige relatif à la validité d’une clause de non-concurrence, opposant un employeur et un salarié, doit être porté devant le conseil de prud’hommes.

Indemnisation d’une clause de non concurrence nulle

Le salarié doit prouver son préjudice s’il veut obtenir des juges la condamnation de l’employeur à lui verser des dommages-intérêts en présence d’une clause de non-concurrence nulle (ex. : en cas de clause sans contrepartie financière) (Cass. soc. 25 mai 2016, n° 14-20578 ; Cass. soc. 5 octobre 2016, n° 15-22730).

C’est l’application de la nouvelle jurisprudence de la Cour de Cassation, qui impose dans des cas de plus en plus nombreuse la preuve du préjudice subi avant d’octroyer des dommages et intérêts au salarié qui se prétend victime d’un manquement de l’employeur.

L’indemnisation automatique n’est plus la règle désormais.

Point de départ de l’interdiction de concurrence

En cas de licenciement ou de démission du salarié avec dispense d’exécution de son préavis, la date de départ de l’obligation de non-concurrence et la date d’exigibilité de la contrepartie financière sont celles du départ effectif du salarié de l’entreprise (Cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-68762 ; Cass. soc. 11 mars 2015, n° 13-23866).

Ce principe est rappelé dans l’arrêt commenté du 21 mars 2018 (cf supra).

La renonciation à l’application de la clause de non concurrence

La renonciation par l’employeur à l’application de la clause de non-concurrence libère le salarié de l’interdiction de concurrence et l’employeur de son obligation de verser l’indemnité de non-concurrence prévue.

L’employeur ne peut renoncer à l’application de la clause de non-concurrence que si cette possibilité est expressément prévue par le contrat de travail ou la convention collective applicable à l’entreprise (Cass. soc. 22 février 2006, n° 04-45406).

Dans ce cas précis, l’employeur a la possibilité de renoncer à la clause de non-concurrence si le contrat de travail n’exclut pas une telle renonciation.

L’employeur doit libérer expressément, clairement et sans équivoque le salarié de son interdiction de concurrence. 

En effet, la renonciation à un droit ne se présume pas (Cass. soc. 12 juillet 1989, n° 86-41668).

La renonciation à la clause de non-concurrence ne peut donc pas se déduire :

• du seul comportement de l’employeur ou du salarié (Cass. soc. 10 mai 2006, n° 04-43837) ;
• de la mention « libre de tout engagement » portée sur le certificat de travail (Cass. soc. 26 février 1970, n° 69-40191).

L’employeur qui ne lève pas clairement l’obligation de non-concurrence doit verser l’indemnité de non concurrence prévue au salarié.

Si le contrat de travail ou la convention collective n’impose pas à l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence par un courrier distinct de la lettre de licenciement (en LRAR, par précaution), il délie valablement le salarié de l’obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement envoyée en recommandé (Cass. soc. 24 avril 2013, n° 11-26007).

La renonciation à l’application de la clause de non concurrence après la rupture du contrat de travail

La clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail, de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci n’est pas valable car le salarié ne peut pas être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler (Cass. soc. 13 juillet 2010, n° 09-41626).

Cette clause est nulle « dans son ensemble ».

En pratique, un délai précis et raisonnable de renonciation après la rupture du contrat de travail doit donc être inscrit dans la clause pour que cette mention soit valable et donc effective.

Le cas échéant, l’employeur doit respecter le délai de renonciation prévu par le contrat de travail ou la convention collective. À défaut de quoi, celle-ci est inopérante (Cass. soc. 25 novembre 2009, n° 08-41219).

La renonciation à la clause de non concurrence en cas de dispense de préavis

L’employeur qui dispense le salarié d’exécuter le préavis doit, s’il entend renoncer à l’application de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise et ce, peu important des stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc. 13 mars 2013, n° 11-21150 ; Cass. soc. 21 janvier 2015, n° 13-24471).

Si l’employeur ne renonce au bénéfice de la clause de non-concurrence qu’après cette date, il reste tenu au paiement de la contrepartie financière.

La question de la renonciation à la clause de non concurrence pendant le préavis a été posée une fois encore à la Cour de Cassation, dans l’arrêt du 21 mars 2018 (Cass. Soc. 21.03.2018 : n°16-21021).

En l’espèce, l’employeur pouvait, en application du contrat de travail, renoncer à l’application de la clause de non-concurrence en informant par écrit le salarié dans un délai maximal de 30 jours suivant la fin effective du travail, définie comme la fin du préavis effectué ou le début du préavis non effectué.

Le salarié avait démissionné puis quitté l’entreprise en n’ayant exécuté qu’une partie de son préavis de 3 mois, dont il n’avait pourtant pas été dispensé.

L’employeur avait renoncé à l’application de la clause de non-concurrence avant la fin du préavis de 3 mois mais plus de 30 jours après le départ effectif du salarié de l’entreprise.

Le salarié estimait que les dispositions de son contrat de travail relatives à la levée de la clause de non-concurrence devaient être interprétées strictement : pour lui, la renonciation de l’employeur à la clause de non concurrence avait été faite hors délai, ce qui rendait obligatoire selon lui le versement de l’indemnité de non-concurrence.

Ce n’est pas l’avis des juges du fond (Consiel de Prud’hommes + Cour d’appel) ni celui de la Cour de Cassation.

En effet, la Haute Juridiction a estimé, bien au contraire des arguments du salarié, que dès lors que le salarié n’a pas été dispensé de l’exécution de son préavis, la levée de la clause au cours de cette période est valable, même s’il a cessé d’exécuter son travail.

En d’autres termes, la date du départ effectif du salarié de l’entreprise importait peu, car ce dernier ne prouvait pas avoir obtenu l’accord de l’employeur pour cesser le travail.

Le salarié n’était d’ailleurs pas autorisé à quitter l’entreprise et cesser de travailler, de sa propre initiative. Il devait requérir et obtenir l’autorisation préalable de l’employeur, sauf à commettre une faute.

La solution aurait été différente si le salarié avait été dispensé de préavis dès la notification de sa démission, les stipulations contractuelles relatives aux modalités de levée de la clause de non-concurrence n’auraient pas pu s’appliquer.

En effet, la Cour de cassation juge qu’en cas de dispense de préavis l’employeur doit renoncer à l’application de la clause de non-concurrence au plus tard à la date du départ effectif du salarié.

Le salarié doit être informé de la levée de la clause au plus tard le jour de son départ de l’entreprise. 

Sources : 

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 21 mars 2018, n°16-21021

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 10 juillet 2002, n°00-45-135

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 02 mars 2005, n°03-42321

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 21 mars 2018, n°16-21021

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 25 janvier 2006, n°04-43646

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 02 février 2006, n°04-41004

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 25 mai 2016, n°14-20578

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 05 octobre 2016, n°15-22730

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 22 juin 2011, n°09-68762

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 11 mars 2015, n°13-23866

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 22 février 2006, n°04-45406

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 12 juillet 1989, n°86-41666

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 10 mai 2006, n° 04-43837

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 26 février 1970, n° 69-40191

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 24 avril 2013, n° 11-26007

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 13 juillet 2010, n° 09-41626

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 25 novembre 2009, n° 08-41219

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 13 mars 2013, n° 11-21150

Cour de cassation, chambre sociale, arrêt du 21 janvier 2015, n° 13-24471

Par Maitre Virginie LANGLET le 17 avril 2018

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